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文 | InternetLawReview，作者 | 范凱、馮蜀蘭、巫培石
中國數(shù)據(jù)交易市場正在蓬勃發(fā)展。上海數(shù)據(jù)交易所發(fā)布的《2023年中國數(shù)據(jù)交易市場研究分析報告》顯示，至2025年，中國數(shù)據(jù)交易市場規(guī)模有望增至2046億元。
數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的核心資產(chǎn)。研究分析數(shù)據(jù)開放流通中的競爭風(fēng)險及合規(guī)應(yīng)對，是確保數(shù)據(jù)要素市場活動有序進(jìn)行的基礎(chǔ)，也是前提條件?！痘ヂ?lián)網(wǎng)法律評論》今日刊發(fā)特約專家、卓緯律師事務(wù)所競爭與反壟斷部負(fù)責(zé)合伙人范凱律師及其團(tuán)隊成員撰寫的文章，就當(dāng)前數(shù)據(jù)開放流通中的法律風(fēng)險風(fēng)險進(jìn)行分析，并給出應(yīng)對建議。
數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的關(guān)鍵生產(chǎn)要素。對于以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為代表的數(shù)據(jù)市場主體而言，數(shù)據(jù)是其核心資產(chǎn)。而在市場競爭的過程中，對于這種無形資產(chǎn)的爭奪也逐漸成為當(dāng)下競爭的重點(diǎn)趨勢。如大家所熟知的2016年“新浪訴脈脈案”、2017年“順豐菜鳥之爭”、2021年抖音訴騰訊濫用市場支配地位等都是典型的對數(shù)據(jù)無序競爭的體現(xiàn)。
該等案例究其實(shí)質(zhì)都是基于數(shù)據(jù)未開放共享引起的糾紛。事實(shí)上，相比于其他財產(chǎn)而言，數(shù)據(jù)具有獨(dú)特的非排他性和非競爭性。一般情況下，數(shù)據(jù)作為一種資源要素，不同企業(yè)都可同時對其進(jìn)行采集和開發(fā)利用，同一數(shù)據(jù)被多個主體同時使用并不會降低數(shù)據(jù)的價值。因此，數(shù)據(jù)開放共享不僅不會帶來數(shù)據(jù)使用價值的下降，反而會促進(jìn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用總價值的提高，創(chuàng)造更大的社會價值。1
國家層面也注意到互聯(lián)網(wǎng)時代數(shù)據(jù)要素的重要性以及數(shù)據(jù)競爭過程中的一些亂象，對數(shù)據(jù)制度建設(shè)做出了一定規(guī)制。
2021年11月14日，國家網(wǎng)信辦發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》，第七條規(guī)定“國家推動公共數(shù)據(jù)開放、共享，促進(jìn)數(shù)據(jù)開發(fā)利用，并依法對公共數(shù)據(jù)實(shí)施監(jiān)督管理。國家建立健全數(shù)據(jù)交易管理制度，明確數(shù)據(jù)交易機(jī)構(gòu)設(shè)立、運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范數(shù)據(jù)流通交易行為，確保數(shù)據(jù)依法有序流通”。
該條例明確個人可以向數(shù)據(jù)處理者請求轉(zhuǎn)移信息，請求轉(zhuǎn)移個人信息次數(shù)明顯超出合理范圍的，數(shù)據(jù)處理者可以收取合理費(fèi)用；并規(guī)定數(shù)據(jù)處理者可以對重要數(shù)據(jù)進(jìn)行共享、交易、委托處理，但應(yīng)當(dāng)征得設(shè)區(qū)的市級及以上主管部門同意（主管部門不明確的，應(yīng)當(dāng)征得設(shè)區(qū)的市級及以上網(wǎng)信部門同意）；并厘清了公共數(shù)據(jù)的定義，指出公共數(shù)據(jù)是指“國家機(jī)關(guān)和法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織履行公共管理職責(zé)或者提供公共服務(wù)過程中收集、產(chǎn)生的各類數(shù)據(jù)，以及其他組織在提供公共服務(wù)中收集、產(chǎn)生的涉及公共利益的各類數(shù)據(jù)”，明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)平臺運(yùn)營者在為國家機(jī)關(guān)提供服務(wù)，參與公共基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務(wù)系統(tǒng)建設(shè)運(yùn)維管理，利用公共資源提供服務(wù)過程中收集、產(chǎn)生的數(shù)據(jù)不得用于其他用途，而且國務(wù)院有關(guān)部門有權(quán)在履行法定職責(zé)范圍內(nèi)調(diào)取或者訪問互聯(lián)網(wǎng)平臺運(yùn)營者掌握的公共數(shù)據(jù)、公共信息。
與該條例精神相同，2022年12月2日，中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，《意見》里提出要“探索建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度，推動數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性分置和有序流通”，并將數(shù)據(jù)分為公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)三類，分別提出了相應(yīng)數(shù)據(jù)確權(quán)授權(quán)機(jī)制的要求：
（1）公共數(shù)據(jù)：要加強(qiáng)匯聚共享和開放開發(fā)，強(qiáng)化統(tǒng)籌授權(quán)使用和管理，推進(jìn)互聯(lián)互通：推動用于公共治理、公益事業(yè)的公共數(shù)據(jù)有條件無償使用，探索用于產(chǎn)業(yè)發(fā)展、行業(yè)發(fā)展的公共數(shù)據(jù)有條件有償使用；
（2）企業(yè)數(shù)據(jù)：市場主體享有依法依規(guī)持有、使用、獲取收益的權(quán)益，鼓勵探索企業(yè)數(shù)據(jù)授權(quán)使用新模式，發(fā)揮國有企業(yè)帶頭作用，引導(dǎo)行業(yè)龍頭企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)發(fā)揮帶動作用，促進(jìn)與中小微企業(yè)雙向公平授權(quán)，共同合理使用數(shù)據(jù)，賦能中小微企業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型；
（3）個人數(shù)據(jù)：推動數(shù)據(jù)處理者按照個人授權(quán)范圍依法依規(guī)采集、持有、托管和使用數(shù)據(jù)，規(guī)范對個人信息的處理活動，不得采取“一攬子授權(quán)”、強(qiáng)制同意等方式過度收集個人信息，促進(jìn)個人信息合理利用。探索由受托者代表個人利益，監(jiān)督市場主體對個人信息數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、加工、使用的機(jī)制。
該《意見》充分體現(xiàn)了市場化配置的原則，對如何開展數(shù)據(jù)確權(quán)、交易、利用提供了政策指引。
有學(xué)者認(rèn)為《意見》將“公共數(shù)據(jù)”與“企業(yè)數(shù)據(jù)”作為兩種獨(dú)立的數(shù)據(jù)類型，匹配不同的制度予以調(diào)整，這表明國家政策層面已經(jīng)意識到，這兩類數(shù)據(jù)具有不同屬性不能混為一談，但也需要強(qiáng)調(diào)“公共數(shù)據(jù)”的概念不應(yīng)該過分?jǐn)U張，具有公共屬性的數(shù)據(jù)，既包括公共數(shù)據(jù)，也包括非公共數(shù)據(jù)。例如，在網(wǎng)約車行業(yè)，平臺企業(yè)在提供服務(wù)過程中，積累了有關(guān)交通路況、司機(jī)資質(zhì)、乘客出行軌跡與偏好等數(shù)據(jù)信息，此類數(shù)據(jù)顯然具有公共屬性，但并非公共數(shù)據(jù)。企業(yè)在激烈的市場競爭中，投入大量資金、技術(shù)等成本而獲得的數(shù)據(jù)，是企業(yè)的核心競爭資源。一味將具有公共屬性的數(shù)據(jù)都納入公共數(shù)據(jù)可能會引起“公地悲劇”。2
對此，我們也期待最終落地的《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例》能夠從部門規(guī)章層面給出解答。但無論最終答案如何，國家層面都賦予了數(shù)據(jù)開放流通的制度保障。
鑒于前述分析，數(shù)據(jù)開放流通有其必要性和可行性，但基于數(shù)據(jù)的安全需求，數(shù)據(jù)訪問控制本身是法律法規(guī)明確許可的范疇。2019年3月15日，國家市場監(jiān)督管理總局正式發(fā)布《信息安全技術(shù)網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)基本要求》(GB/ T22239-2019)，該標(biāo)準(zhǔn)于2019年12月1日正式實(shí)施，其中將網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)按照保護(hù)對象在國家安全、經(jīng)濟(jì)建設(shè)、社會生活中的重要程度, 遭到破壞后對國家安全、社會秩序、公共利益以及公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的危害程度等, 由低到高劃分為五個安全保護(hù)等級并分別提出了不同的數(shù)據(jù)訪問控制要求。針對企業(yè)數(shù)據(jù)而言，國家層面也只是鼓勵數(shù)據(jù)流通，并不強(qiáng)制。
因此，若企業(yè)對其他主體訪問自身的企業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行限制的，是否構(gòu)成違法還是需要結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定來判斷，商業(yè)實(shí)務(wù)中，較為常見的數(shù)據(jù)限制競爭行為主要是數(shù)據(jù)拒絕交易和數(shù)據(jù)限定交易。目前我國法律能夠?qū)⑶笆鲂袨榧{入規(guī)制范疇的主要是《反壟斷法》。
（一）數(shù)據(jù)拒絕交易行為分析
我國《反壟斷法》第22條第1款第3項規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者“沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”。對于數(shù)據(jù)訪問限制如何構(gòu)成拒絕交易，今年被監(jiān)管部門叫停的森浦和上海國利之間的排他性合作一案或許可以提供參考。
該案中，上海國利貨幣經(jīng)紀(jì)有限公司（以下簡稱“上海國利”）系原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)設(shè)立的第一家貨幣經(jīng)紀(jì)公司，是我國批準(zhǔn)設(shè)立的六家貨幣經(jīng)紀(jì)公司之一，國利公司掌握著大量的外匯市場、貨幣市場、債券市場和衍生產(chǎn)品經(jīng)紀(jì)行業(yè)實(shí)時交易數(shù)據(jù)資源。近年來，國利公司以相關(guān)業(yè)務(wù)行情數(shù)據(jù)已經(jīng)獨(dú)占許可給寧波森浦信息技術(shù)有限公司為由拒絕向其他數(shù)據(jù)服務(wù)商開放數(shù)據(jù)。而按照銀行采購金融數(shù)據(jù)服務(wù)的管理要求，金融數(shù)據(jù)服務(wù)商需要完全提交五家貨幣經(jīng)紀(jì)公司的交易數(shù)據(jù)，因此銀行最終均以單一來源采購的方式選擇了寧波森浦信息公司。最終，該等行為被舉報至市場監(jiān)管部門。因反壟斷調(diào)查，森浦信息研發(fā)的QB報價平臺在長達(dá)半年的時間里都沒有向用戶提供債市數(shù)據(jù)報價服務(wù)，直到近期才陸續(xù)恢復(fù)。
結(jié)合反壟斷法的相關(guān)規(guī)定可以看出，上海國利將數(shù)據(jù)獨(dú)占許可給寧波森浦，而其他數(shù)據(jù)商與寧波森浦為競爭關(guān)系，因為該獨(dú)占許可，導(dǎo)致其他數(shù)據(jù)商無法從上海國利處購買數(shù)據(jù)，該行為的本質(zhì)就是上海國利對其他數(shù)據(jù)服務(wù)商的拒絕交易，當(dāng)然，該行為觸發(fā)反壟斷法規(guī)制的前提仍然是需要先界定“數(shù)據(jù)提供企業(yè)是否具有市場支配地位”、“拒絕數(shù)據(jù)交易是否構(gòu)成濫用”等問題。盡管該案舉報到現(xiàn)在沒有下文，但結(jié)合2023年8月30日國家金融監(jiān)督管理總局、人民銀行、證監(jiān)會等五部委發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范貨幣經(jīng)紀(jì)公司數(shù)據(jù)服務(wù)有關(guān)事項的通知》可以管窺蠡測，該通知中明確強(qiáng)調(diào)“貨幣經(jīng)紀(jì)公司不得濫用自身特殊地位，從事數(shù)據(jù)壟斷行為或與第三方達(dá)成排他性數(shù)據(jù)合作”，盡管其未使用“支配地位”一詞，但該等措辭可以看出監(jiān)管部門對貨幣經(jīng)紀(jì)公司不得排他性交易數(shù)據(jù)的態(tài)度。
除卻前述案例中的獨(dú)占許可使用外，數(shù)據(jù)交易中更為常見的訪問控制是數(shù)據(jù)提供商拒絕向數(shù)據(jù)需求方開放接口。此前，抖音訴騰訊濫用市場支配地位一案即是如此。
2021年2月2日，抖音宣布向北京知識產(chǎn)權(quán)法院正式提交訴狀起訴騰訊涉嫌壟斷。抖音主張，自2018年4月起，騰訊旗下產(chǎn)品微信、QQ以“短視頻整治”為由，開始了對抖音等產(chǎn)品長達(dá)3年的持續(xù)封禁和分享限制，限制用戶分享來自抖音的內(nèi)容，騰訊以“短視頻整治”為由封禁抖音，自己卻推出大量短視頻產(chǎn)品，系濫用市場支配地位排除、限制競爭；另一方面，騰訊將用戶數(shù)據(jù)作為自己的“私產(chǎn)”要求其他產(chǎn)品在騰訊的同意下才能使用，既侵害了用戶本人的權(quán)利，也嚴(yán)重影響行業(yè)的發(fā)展。而騰訊對此回應(yīng)稱該等封禁是因抖音通過各種不正當(dāng)競爭方式違規(guī)獲取微信用戶個人信息，破壞平臺規(guī)則，已被法院多個禁令要求立即停止侵權(quán)，還存在諸多侵害平臺生態(tài)和用戶權(quán)益的違法違規(guī)行為。
綜觀雙方的主張，該訴訟的爭議焦點(diǎn)仍然是騰訊是否濫用市場支配地位、拒絕接入抖音是否具有正當(dāng)理由。該案截至目前沒有公開的進(jìn)展，今年4月份，抖音和騰訊雙方分別發(fā)表聲明表示將與對方圍繞長短視頻展開合作。這場“世紀(jì)大和解”是否也意味著前述訴訟不了了之仍不得而知，但截至本文發(fā)表日，抖音在微信分享的鏈接仍然無法直接跳轉(zhuǎn)，需要復(fù)制鏈接后返回抖音才可以打開。若前述訴訟仍然在進(jìn)行中，我們期待最終的判決書能夠為類似的案例樹立一定借鑒意義。
如前分析，數(shù)據(jù)訪問限制行為較為常見，且將成為數(shù)據(jù)競爭中的主要手段，對其進(jìn)行規(guī)制具有必要性和緊迫性，但目前適用反壟斷法進(jìn)行規(guī)制的門檻較高。對此，有觀點(diǎn)提出可以考慮以“必要設(shè)施”代替市場支配地位作為反壟斷法規(guī)制數(shù)據(jù)訪問限制行為的構(gòu)成要件：若某類數(shù)據(jù)由某個網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者獨(dú)控，其他任何網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者無法開發(fā)、復(fù)制或者通過交易獲得且該類數(shù)據(jù)沒有替代品，涉及到行業(yè)內(nèi)除掌控該類數(shù)據(jù)的經(jīng)營者外其他所有經(jīng)營者的生死存亡，掌控該類數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者提供數(shù)據(jù)具有技術(shù)上的可行性，那么在這種情況下，該經(jīng)營者的拒絕交易行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為壟斷行為。當(dāng)然，存在兩種除外情形：請求訪問數(shù)據(jù)者提出的對價不合理；數(shù)據(jù)本身不適宜開放。3
該等觀點(diǎn)在今年3月發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位規(guī)定》第16條中有所體現(xiàn)，該條第一款第五項禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者“拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，以合理條件使用其必需設(shè)施”，第二款規(guī)定“在依據(jù)前款第五項認(rèn)定經(jīng)營者濫用市場支配地位時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以合理的投入另行投資建設(shè)或者另行開發(fā)建造該設(shè)施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設(shè)施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素”?？梢姡M管拒絕交易必要設(shè)施仍然需要以具有支配地位為前提，但在認(rèn)定支配地位時不再局限于市場份額，而是需要綜合考慮交易相對人對該設(shè)施的依賴程度以及經(jīng)營者提供該設(shè)施對自身的影響。
該條還規(guī)定“與交易相對人進(jìn)行交易將使經(jīng)營者利益發(fā)生不當(dāng)減損”可以成為拒絕交易的正當(dāng)理由。因此，若數(shù)據(jù)需求方與數(shù)據(jù)提供方事實(shí)上屬于競爭者，對其開放數(shù)據(jù)會導(dǎo)致經(jīng)營者利益受損的，該經(jīng)營者可以拒絕向其提供數(shù)據(jù)。
（二）數(shù)據(jù)限定交易行為
除卻較為常見的數(shù)據(jù)訪問限制以外，數(shù)據(jù)領(lǐng)域還可能出現(xiàn)的壟斷行為主要是數(shù)據(jù)限定交易。我國《反壟斷法》第22條第1款第4項規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者“沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易”。其中，可能出現(xiàn)的形式為，大數(shù)據(jù)公司要求數(shù)據(jù)的使用者與其簽訂獨(dú)家合作協(xié)議，該數(shù)據(jù)的使用者不得再使用其他數(shù)據(jù)公司提供的數(shù)據(jù)服務(wù)，從而使得該大數(shù)據(jù)處理公司獲取壟斷利益。
目前，我國暫無數(shù)據(jù)企業(yè)因?qū)嵤┝藬?shù)據(jù)排他性交易行為而被處罰的案例，主要原因可能在于：
一方面，對于數(shù)據(jù)需求方而言，數(shù)據(jù)的全面性和及時性至關(guān)重要，若數(shù)據(jù)提供方限定需求方只能與其交易，而不得與其他數(shù)據(jù)提供方交易，會導(dǎo)致需求方無法接受，因此，這種交易條件在商業(yè)實(shí)踐中較為少見。
另一方面，數(shù)據(jù)型企業(yè)的市場支配地位界定困難。市場支配地位的認(rèn)定，是判定行為主體濫用市場支配地位的基礎(chǔ)工作。但對于數(shù)據(jù)壟斷行為而言，實(shí)施行為的主體為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，而這類企業(yè)的市場份額的評估要素較為復(fù)雜，不能僅從單一的營業(yè)收入、用戶規(guī)模等來確定，即使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)營業(yè)收入或利潤在相關(guān)市場內(nèi)較低，也無法推定其一定不具備市場支配地位。由于數(shù)字經(jīng)濟(jì)的競爭激烈，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往通過低價或補(bǔ)貼等手段搶占用戶市場，增加用戶黏性，在用戶消費(fèi)習(xí)慣養(yǎng)成后，再提高服務(wù)價格來獲取利潤。此外，市場份額也并不能完全反映這類企業(yè)在同類市場中的控制力，過度依賴市場份額指標(biāo)往往無法衡量互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷優(yōu)勢。且即使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)短期占據(jù)大量市場份額，但如果該市場份額不具有持續(xù)性，也難以認(rèn)定其擁有市場支配地位。這就導(dǎo)致即使存在大數(shù)據(jù)公司涉嫌實(shí)施了數(shù)據(jù)排他性交易行為，司法實(shí)踐也難以認(rèn)定，最終造成相關(guān)案例的缺失。
但案例的缺乏并不代表該等行為不值得關(guān)注，若具有市場支配地位的數(shù)據(jù)企業(yè)實(shí)施限定交易的行為，仍然會觸發(fā)反壟斷法的規(guī)制。
除前述數(shù)據(jù)限定交易和拒絕交易以外，數(shù)據(jù)競爭中較為常見的不正當(dāng)競爭行為為非法抓取行為。目前，我國法律中僅刑法規(guī)定了“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”，但該罪名要求“違反國家規(guī)定”且“情節(jié)嚴(yán)重”，對于情節(jié)不足以構(gòu)成刑事犯罪的數(shù)據(jù)抓取行為如何定性，法律法規(guī)并無明確具體的規(guī)定。
司法層面，我國非法抓取數(shù)據(jù)行為的典型案例為新浪訴脈脈案。該案中原告新浪微博與被告脈脈公司通過微博平臺Open API（開放應(yīng)用編程接口）進(jìn)行合作，雙方曾簽署《開發(fā)者協(xié)議》，新浪微博授權(quán)脈脈公司獲取微博平臺上包括用戶名稱、性別、頭像、標(biāo)簽等相關(guān)用戶信息。但是在2014年，新浪微博發(fā)現(xiàn)脈脈公司的后臺調(diào)用數(shù)據(jù)異常，脈脈在授權(quán)范圍之外，還抓取、使用了新浪微博用戶的教育信息和職業(yè)信息，因此，新浪微博向法院提起不正當(dāng)競爭之訴。審理過程中，一審法院僅以脈脈公司違反誠信原則的概括性條款，認(rèn)為其構(gòu)成不正當(dāng)競爭。后續(xù)二審法院指出數(shù)據(jù)獲取企業(yè)在通過開放平臺數(shù)據(jù)獲取協(xié)議模式獲取個人數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)獲得“三重授權(quán)”4，并據(jù)此認(rèn)定脈脈公司在授權(quán)范圍外進(jìn)行數(shù)據(jù)抓取行為并未獲得平臺和用戶授權(quán)，脈脈公司的行為達(dá)到了非法抓取數(shù)據(jù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
該案被列為2016年北京市法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大典型案例，原因在于法院提出了“三重授權(quán)原則”，成為后續(xù)企業(yè)數(shù)據(jù)獲取民事糾紛審判的重要依據(jù)，該原則系對《個人信息保護(hù)法》第23條5規(guī)定的具體應(yīng)用，也是企業(yè)在獲取其他企業(yè)控制的個人數(shù)據(jù)時應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。
與之形成對比的，是域外2017年的領(lǐng)英訴HiQ案，該案中，雙方并未像新浪微博與脈脈公司一樣簽署協(xié)議約定數(shù)據(jù)使用范圍，而是HiQ長期使用“爬蟲”軟件抓取領(lǐng)英的公開用戶數(shù)據(jù)來提供招聘信息服務(wù)。HiQ在產(chǎn)業(yè)鏈上屬于領(lǐng)英的下游企業(yè)，其提供的招聘信息服務(wù)高度依賴于用戶信息，因此，在領(lǐng)英采取技術(shù)措施限制HiQ爬取其平臺上的公開用戶數(shù)據(jù)后，HiQ便針對該項禁令提起了訴訟。
該案在美國法院歷經(jīng)一審、二審、發(fā)回重審、再審等程序，最終于2022年底以雙方達(dá)成和解而告終。值得注意的是，雖然最后的和解結(jié)果為HiQ不得再抓取領(lǐng)英的公開用戶信息，但是美國法院在一審、二審、再審中均認(rèn)為從公共利益考慮出發(fā)，企業(yè)的公開數(shù)據(jù)被抓取不違反美國任何法律，相反，通過數(shù)據(jù)共享和利用，可以促進(jìn)數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。最終，迫于公司的經(jīng)營壓力，HiQ與領(lǐng)英達(dá)成和解，但該“和解判決”不具有判例法效力，關(guān)于未經(jīng)許可抓取公開網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)是否違法的問題并未得到實(shí)質(zhì)解決。
通過上述國內(nèi)外案例可以看出，目前對于抓取數(shù)據(jù)行為，國內(nèi)外基本都將是否取得“授權(quán)”作為判斷違法性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但二者判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同。新浪訴脈脈案中，脈脈公司未經(jīng)平臺和用戶許可在授權(quán)范圍外抓取了微博用戶的教育信息和職業(yè)信息，最終被認(rèn)為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。而HiQ訴領(lǐng)英案中，HiQ抓取的數(shù)據(jù)是領(lǐng)英平臺上的公開用戶信息，大部分法官認(rèn)為領(lǐng)英并未與用戶簽署協(xié)議來規(guī)定這些數(shù)據(jù)僅由領(lǐng)英平臺加工、使用，因此HiQ的抓取行為不構(gòu)成違法，法官實(shí)際上對用戶的公開數(shù)據(jù)持“未禁止抓取則等同于授權(quán)”的態(tài)度。造成前述案例差異的原因可能在于該等數(shù)據(jù)是否公開。
因目前法律的缺失，我國2022年公布的《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》中第18條新增了對于數(shù)據(jù)保護(hù)的規(guī)定，明確“經(jīng)營者不得實(shí)施下列行為，不正當(dāng)獲取或者使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序：
（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術(shù)管理措施，不正當(dāng)獲取其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，不合理地增加其他經(jīng)營者的運(yùn)營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營；
（二）違反約定或者合理、正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議，獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實(shí)質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)；
（三）披露、轉(zhuǎn)讓或者使用以不正當(dāng)手段獲取的其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實(shí)質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)；
（四）以違反誠實(shí)信用和商業(yè)道德的其他方式不正當(dāng)獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，嚴(yán)重?fù)p害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序。
本法所稱商業(yè)數(shù)據(jù)，是指經(jīng)營者依法收集、具有商業(yè)價值并采取相應(yīng)技術(shù)管理措施的數(shù)據(jù)。
獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)，不屬于本條第一款所稱不正當(dāng)獲取或者使用其他經(jīng)營者商業(yè)數(shù)據(jù)。”
該條第1款第2項的規(guī)定與前述新浪訴脈脈案的標(biāo)準(zhǔn)相同，要求經(jīng)營者不得違反約定或數(shù)據(jù)抓取協(xié)議（如robots協(xié)議6）獲取他人商業(yè)數(shù)據(jù)，但也提出了另一個構(gòu)成要件：需要抓取數(shù)據(jù)的主體“足以實(shí)質(zhì)性替代”被抓取者的產(chǎn)品或服務(wù)。這也意味著，若不處于相同市場，抓取行為可能不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。若最終該修訂稿成為定文，或許能夠解決法律層面的缺失問題，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。
在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，數(shù)據(jù)成為市場經(jīng)營者的核心資產(chǎn)之一，為了各市場主體能夠有序參與數(shù)據(jù)競爭，結(jié)合我國目前法律規(guī)定及執(zhí)法、司法案例，我們認(rèn)為企業(yè)在進(jìn)行數(shù)據(jù)開放流通時應(yīng)當(dāng)注意如下幾點(diǎn)：
（一）重視建立健全數(shù)據(jù)合規(guī)管理組織體系和制度體系。
企業(yè)開展數(shù)據(jù)處理活動應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，建立健全數(shù)據(jù)合規(guī)管理組織體系和數(shù)據(jù)合規(guī)管理制度體系。明確數(shù)據(jù)合規(guī)責(zé)任主體，組織開展數(shù)據(jù)合規(guī)教育培訓(xùn)，加強(qiáng)人力資源考核與保障，強(qiáng)化數(shù)據(jù)合規(guī)意識。
目前，我國已有上海、深圳等部分地區(qū)發(fā)布了《數(shù)據(jù)合規(guī)指引》，2022年1月27日，上海市楊浦區(qū)人民檢察院、上海市楊浦區(qū)工商業(yè)聯(lián)合會、上海市信息服務(wù)業(yè)行業(yè)協(xié)會，以及上海數(shù)據(jù)合規(guī)與安全產(chǎn)業(yè)發(fā)展專家工作組聯(lián)合發(fā)布了《企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)指引》，2023年9月11日，深圳市深圳市人民檢察院、深圳市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、深圳市發(fā)展和改革委員會、深圳市司法局、深圳數(shù)據(jù)交易所共同發(fā)布了《深圳市企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)指引》，該等指引均詳細(xì)列舉了企業(yè)進(jìn)行數(shù)據(jù)合規(guī)可以參照的標(biāo)準(zhǔn)，各企業(yè)應(yīng)當(dāng)對此類指引予以關(guān)注，用以建立健全自身的數(shù)據(jù)合規(guī)體系。
（二）提供數(shù)據(jù)服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合國家政策、法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范，避免壟斷、不正當(dāng)競爭等風(fēng)險
結(jié)合前文中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，數(shù)據(jù)開放流通將成為數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的主流趨勢，企業(yè)應(yīng)當(dāng)響應(yīng)國家政策，在提供數(shù)據(jù)服務(wù)時應(yīng)當(dāng)盡可能全面地關(guān)注有關(guān)數(shù)據(jù)的法律法規(guī)，如《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《電子商務(wù)法》、《個人信息保護(hù)法》以及在起草過程中的《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例》等，注意防范數(shù)據(jù)的訪問限制、限定交易等風(fēng)險。同時，由于司法機(jī)關(guān)對數(shù)據(jù)壟斷行為大多采取實(shí)質(zhì)審查模式，數(shù)據(jù)型企業(yè)應(yīng)當(dāng)避免機(jī)械地適用法條制定合規(guī)，避免因不熟悉國家政策、執(zhí)法司法實(shí)踐或行業(yè)規(guī)范而使公司利益受損。
（三）簽署數(shù)據(jù)協(xié)議時應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)使用范圍，并禁止違約方繼續(xù)使用數(shù)據(jù)
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了保護(hù)自身核心數(shù)據(jù)不被合作公司私自抓取利用，應(yīng)當(dāng)明確核心數(shù)據(jù)的非公開性，在合作公司簽署數(shù)據(jù)協(xié)議時明確對于數(shù)據(jù)的使用權(quán)限，包括數(shù)據(jù)的使用范圍、使用方式、使用期限，以及對方公司違約使用數(shù)據(jù)所需承擔(dān)的法律責(zé)任，通過合規(guī)的方式降低核心數(shù)據(jù)信息泄露的風(fēng)險。
（四）簽署數(shù)據(jù)合作協(xié)議時盡量避免出現(xiàn)排他性條款
雖然當(dāng)前數(shù)據(jù)平臺的市場支配地位較難舉證證明，但司法機(jī)關(guān)仍有適用反法的一般條款進(jìn)行處罰或者采用“必要設(shè)施”標(biāo)準(zhǔn)跳過支配地位認(rèn)定的可能性。因此，數(shù)據(jù)平臺在簽署數(shù)據(jù)合作協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)含有排他性描述的條款。對于條件完全相同的交易者，不得無正當(dāng)理由只接受其中一者而拒絕另一者，同時也不能限制數(shù)據(jù)的使用者/提供者選取其他數(shù)據(jù)合作伙伴的權(quán)利。
腳注：
1. 唐要家、唐春暉：《“數(shù)據(jù)壟斷”的反壟斷監(jiān)管政策》，《經(jīng)濟(jì)縱橫》2022年第5期，第31-38頁。
2. 王錫鋅、王融：《公共數(shù)據(jù)概念的擴(kuò)張及其檢討》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2023年第4期；
3. 李世佳：《數(shù)據(jù)訪問限制行為的拒絕交易認(rèn)定——以必要設(shè)施取代市場支配地位作為規(guī)制的前端要件》，《科技與法律(中英文)》2021年第2期，第22-31頁。
4. 第一重授權(quán)：數(shù)據(jù)主體授權(quán)數(shù)據(jù)持有企業(yè)（例如新浪微博）共享其數(shù)據(jù)；第二重授權(quán)：數(shù)據(jù)持有企業(yè)授權(quán)數(shù)據(jù)獲取企業(yè)（例如脈脈）獲取數(shù)據(jù)；第三重授權(quán)：數(shù)據(jù)主體對數(shù)據(jù)獲取企業(yè)的授權(quán)，允許其處理、控制和使用其數(shù)據(jù)。
5.《個人信息保護(hù)法》第23條：“個人信息處理者向其他個人信息處理者提供其處理的個人信息的，應(yīng)當(dāng)向個人告知接收方的名稱或者姓名、聯(lián)系方式、處理目的、處理方式和個人信息的種類，并取得個人的單獨(dú)同意。接收方應(yīng)當(dāng)在上述處理目的、處理方式和個人信息的種類等范圍內(nèi)處理個人信息。接收方變更原先的處理目的、處理方式的，應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定重新取得個人同意。”
6.2012年11月1日，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會在北京舉行《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》(以下簡稱“公約”)簽約儀式，百度、360等12家搜索引擎服務(wù)企業(yè)現(xiàn)場簽署了公約。公約規(guī)定，各簽約方遵循robots協(xié)議。該公約第7條規(guī)定“遵循國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則，遵守機(jī)器人協(xié)議(robots協(xié)議)。機(jī)器人協(xié)議(robots協(xié)議)是指互聯(lián)網(wǎng)站所有者使用robots.txt文件，向網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人(Web robots)給出網(wǎng)站指令的協(xié)議。網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人(Web robots也叫網(wǎng)絡(luò)游客、爬蟲程序、蜘蛛程序)，是自動爬行網(wǎng)絡(luò)的程序。搜索引擎利用這些程序索引網(wǎng)站內(nèi)容，垃圾郵件發(fā)送者使用網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人掃描獲取電子郵件地址，網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人還有很多其他用途。”
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數(shù)據(jù)的爭奪成為當(dāng)前競爭的重點(diǎn)趨勢
數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的競爭焦點(diǎn)正在從傳統(tǒng)的產(chǎn)品競爭向數(shù)據(jù)要素競爭轉(zhuǎn)移