獨(dú)董再也不是一份“美差”，投了贊成票就要擔(dān)責(zé)。
11月12日，廣州市中級人民法院對全國首例證券集體訴訟案做出一審判決，責(zé)令康美藥業(yè)股份有限公司因年報等虛假陳述侵權(quán)賠償證券投資者損失24.59億元，原董事長、總經(jīng)理馬興田及5名直接責(zé)任人員、正中珠江會計師事務(wù)所及直接責(zé)任人員承擔(dān)全部連帶賠償責(zé)任，13名相關(guān)責(zé)任人員按過錯程度承擔(dān)部分連帶賠償責(zé)任。
康美案是新《證券法》確立中國特色證券特別代表人訴訟制度后的首單案件，也是迄今為止法院審理的原告人數(shù)最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件。人民日報撰文稱，“康美藥業(yè)集體訴訟案的一審判決，應(yīng)該說在切實維護(hù)投資者合法權(quán)益方面具有里程碑意義、值得載入A股發(fā)展史冊。”
在這起集體訴訟案的一審判決中，包括5名曾任或在職的獨(dú)立董事，需要承擔(dān)連帶責(zé)任，合計賠償金額最高約3.69億元。
一位行業(yè)人士表示，在自己接觸過的樣本案例中，獨(dú)董在證監(jiān)會行政處罰中常被作為相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行處罰，但獨(dú)董涉及投資者民事賠償?shù)那闆r還沒遇到過。寶新金融集團(tuán)首席經(jīng)濟(jì)學(xué)家鄭磊表示，獨(dú)董承擔(dān)連帶責(zé)任此前并沒有先例。
本次證券集體訴訟案中，權(quán)利人范圍為2017年4月20日至2018年10月15日買入康美藥業(yè)股票及10月15日閉市后仍持有該股的投資者，而在這一時間段內(nèi)，康美藥業(yè)公布的《2016年年度報告》《2017年年度報告》《2018年半年度報告》存在虛假記載、虛增貨幣資金、重大遺漏等情況 。
康美藥業(yè)獨(dú)立董事江鎮(zhèn)平、李定安、張弘于2016年、2017年年報審議中，在董事會投出贊成票，江鎮(zhèn)平、郭崇慧、張平于2018年半年報審議中，在董事會投出贊成票。
鈦媒體制圖，數(shù)據(jù)來源于判決書
根據(jù)判決書，江鎮(zhèn)平、李定安、張弘為兼職的獨(dú)立董事，不參與康美藥業(yè)日常經(jīng)營管理，相對過失較小，法院酌情判令其在投資者損失的10%范圍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（折合2.459億元），郭崇慧、張平為兼職的獨(dú)立董事，過失相對較小，且僅在《2018年半年度報告》中簽字，法院酌情判令其在投資者損失的5%范圍承擔(dān)連帶賠償責(zé)任（折合1.2295億元）。
5位獨(dú)董在訴訟案中辯稱事前事后不知情且并未從中獲益等，但在在小股東集體對獨(dú)立董事提起的損失賠償之訴中，獨(dú)董需要證明其自身已經(jīng)盡到勤勉履職之責(zé)，對于上市公司的違規(guī)行為沒有過錯，這一點(diǎn)無法證明，早在2019年8月證監(jiān)會行政處罰中，上述5位獨(dú)董就已經(jīng)被確認(rèn)了履職過錯。
君澤君律師事務(wù)所侯煥鑫律師表示，本案法院在認(rèn)定獨(dú)立董事的責(zé)任時，主要依據(jù)的是《證券法》（2014）的第六十九條規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，就上市公司“虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏問題”，董事“應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。”
他說：“通過法院的認(rèn)定可以看出，案涉獨(dú)立董事基于董事的身份，本身負(fù)有‘勤勉盡責(zé)’的義務(wù)。而案涉董事在其參與審議的相關(guān)年度報告審議時均投了贊成票，從結(jié)果來看本身存在一定過失，因此被判承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在具體的責(zé)任認(rèn)定時，法院考慮到相關(guān)獨(dú)立董事‘不參與康美藥業(yè)日常經(jīng)營管理，過失較小’的因素，已經(jīng)酌情將賠償責(zé)任的范圍限定在了10%和5%，但由于案涉金額較大，所以最終承擔(dān)的責(zé)任也較重。”
在兩年前的證監(jiān)會行政處罰中，上述5位獨(dú)立董事已經(jīng)合計罰款85萬元，江鎮(zhèn)平、李定安各處以20萬元罰款，張弘、郭崇慧、張平分別處以15萬元罰款。此次，10%-5%的連帶責(zé)任賠償在本案中對應(yīng)金額合計超過3億元，對比董事薪酬來看，可謂是“天價”。
鈦媒體梳理公司自上市以來的18份年報發(fā)現(xiàn)，截至2020年末，康美藥業(yè)歷任獨(dú)董共12位，因年度核算及任職變動等原因，獨(dú)董年度津貼從1.23萬元到12.01萬元不等。
其中，江鎮(zhèn)平以獨(dú)董身份出現(xiàn)在13份年度報告中，累計共獲得薪酬96.02萬元，本次集體訴訟案一審判決中，江鎮(zhèn)平需要承擔(dān)投資者損失的10%范圍連帶責(zé)任賠償。且不論江鎮(zhèn)平共為三份造假年報審議投了贊成票，即便與另外兩位獨(dú)董（李定安、張弘）均攤，也需支付約819.9萬元的賠償費(fèi)用，再加上此前20萬元的行政處罰，已經(jīng)超出其擔(dān)任獨(dú)董13年來獲得酬勞的10倍。從現(xiàn)有數(shù)據(jù)來看，另外4位被追責(zé)獨(dú)董的“財力”情況似乎也不容樂觀。
鈦媒體制圖，數(shù)據(jù)來源于公司公告
除去個人財富來負(fù)擔(dān)這筆巨額賠償之外，一般情況之下，獨(dú)立董事是否有其他賠償途徑也值得關(guān)注。2020年，瑞幸咖啡暴雷事件帶火的“董責(zé)險”就是其中之一。董責(zé)險全稱為董事、監(jiān)事、高級管理人員及公司賠償責(zé)任保險，是對上述崗位人群在行使其職責(zé)時所產(chǎn)生的錯誤、疏忽的、不當(dāng)行為進(jìn)行賠償?shù)谋ｋU合同。
數(shù)據(jù)顯示，目前美國中概股公司投保董責(zé)險的比例在90％左右，而A股上市公司的投保比例約為12％。在A股市場，董責(zé)險并不常見?？得浪帢I(yè)是否有為獨(dú)董投保董責(zé)險，目前不得而知。但需要注意的是，董責(zé)險的賠償范圍并不包括罰款或懲罰性賠償。
目前來看，合計3.69億元的賠償金額是天花板，究竟最終5位獨(dú)董各自承擔(dān)多少，還未有結(jié)論。
擔(dān)任康美藥業(yè)獨(dú)董時間最久的江鎮(zhèn)平是一位注冊會計師，大專學(xué)歷，現(xiàn)年64歲。根據(jù)規(guī)定，凡是境內(nèi)上市公司聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨(dú)立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士，即具有高級職稱或注冊會計師資格的人士。江鎮(zhèn)平之所以是最久獨(dú)董，或許正是因為他承擔(dān)著這一不可或缺的角色。
任職康美藥業(yè)獨(dú)立董事之外，江鎮(zhèn)平現(xiàn)任汕頭市中瑞會計師事務(wù)所有限公司副主任會計師。“兼職”是國內(nèi)“獨(dú)董生態(tài)”的常態(tài)。本案的5位被追責(zé)獨(dú)董中，就有4位來自高校，且其中2位來自華南理工大學(xué)。
李定安兼任康美藥業(yè)獨(dú)董的時間最早。2003年至2005年、2012年至2017年任職康美藥業(yè)獨(dú)董，2018年至2020年10月任職監(jiān)事，去年10月，李定安提交了書面辭任報告。李定安現(xiàn)年76歲，是華南理工大學(xué)工商管理學(xué)院會計學(xué)教授（已辦退休手續(xù)），經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易學(xué)院任常務(wù)副院長，會計碩士生導(dǎo)師，經(jīng)濟(jì)博士研究生導(dǎo)師，首批中國注冊會計師。
目前，李定安為力源信息（300184.SZ）獨(dú)立董事，在此之前，他還曾擔(dān)任佳都科技（600728.SH）、華孚時尚（002042.SZ）、深華發(fā)A（000020.SZ）、格林美（002340.SZ）獨(dú)立董事。
根據(jù)規(guī)定，獨(dú)立董事原則上最多同時在5家上市公司兼任獨(dú)立董事。與李定安同樣來自華南理工大學(xué)工商管理學(xué)院的是現(xiàn)年46歲的張平副教授。
在康美的人才戰(zhàn)略介紹中，2006年，經(jīng)國家人事部批準(zhǔn)成立的“康美藥業(yè)博士后科研工作站”成功運(yùn)行，與廣州華南理工大學(xué)、中國中醫(yī)研究院中藥炮制研究中心等單位建立了長期穩(wěn)定的合作關(guān)系。華南理工大學(xué)與康美藥業(yè)的關(guān)系的根源在于原康美藥業(yè)董事長馬興田。
2005年，馬興田獲得了華南理工大學(xué)工商管理碩士，之后又成為華南理工大學(xué)研究生導(dǎo)師。資料可查，2015年，華南理工大學(xué)工商管理學(xué)院院長朱桂龍教授等一行人也曾到訪康美藥業(yè)深圳管理總部，就康美藥業(yè)在中醫(yī)藥全產(chǎn)業(yè)鏈“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展上的先進(jìn)運(yùn)營管理模式進(jìn)行考察交流。
值得一提的是，曾先后在康美藥業(yè)擔(dān)任獨(dú)董、副總經(jīng)理，今年53歲的韓中偉同樣來自華南理工大學(xué)，曾任華南理工大學(xué)工商管理學(xué)院政治輔導(dǎo)員、副所長、院辦主任、院長助理等職務(wù)，2007年6月至2011年1月，任華南理工大學(xué)工商管理學(xué)院副院長，之后任華南理工大學(xué)出版社社長兼總經(jīng)理。
在“罰單”上的最后兩位獨(dú)董也都來自高校，現(xiàn)年48歲的郭崇慧，是大連理工大學(xué)管理科學(xué)與工程學(xué)院教授，51歲的張弘是人力資源管理博士后，任西南政法大學(xué)管理學(xué)院副教授。
高校盛產(chǎn)“獨(dú)董”也是中國“獨(dú)董生態(tài)”的特點(diǎn)之一。在中國，獨(dú)立董事的身份限制較多，包括不能和任職公司有利益關(guān)系，需要在某一行業(yè)要專業(yè)且擁有一定的知名度和話語權(quán)，并要征得證監(jiān)會的同意，通上市公司獨(dú)立董事資格培訓(xùn)后“持證上崗”。
一系列的嚴(yán)苛篩選之后，中國獨(dú)立董事的主要結(jié)構(gòu)逐漸清晰，涉及專家學(xué)者、高校教授、研究人員、退休政府官員、會計師和律師。
在2013年出臺的《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職（任職）問題的意見》中，要求在職、退休官員不得在企業(yè)兼職。一定程度上，這擴(kuò)大了高校兼職獨(dú)董的隊伍。
2015年11月5日教育部辦公廳下達(dá)關(guān)于開展黨政領(lǐng)導(dǎo)干部在企業(yè)兼職情況的專項調(diào)查的通知，數(shù)據(jù)顯示，截至2015年12月2日，有三分之一的上市公司獨(dú)董來自高校，其中，合肥高校教師占比過半，南京更是超過8成。此后相關(guān)規(guī)定明示，高校副處級以上領(lǐng)導(dǎo)干部不得擔(dān)任上市公司獨(dú)董，還引發(fā)了一波“獨(dú)董辭職潮”。
獨(dú)立董事并非原產(chǎn)于中國，而是西方的舶來品。1940年，美國頒布了《投資公司法》，該法規(guī)定投資公司董事會成員中應(yīng)設(shè)置不少于40%的獨(dú)立人士，其目的在于防止大股東和管理層的內(nèi)部控制。
中國最早出現(xiàn)獨(dú)立董事是1993年，彼時，青島啤酒在香港上市設(shè)立了兩名獨(dú)董。2001年8月16日，中國證監(jiān)會正式頒布《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，要求上市公司的董事會必須存有一定比例的獨(dú)立董事。這標(biāo)志著我國上市公司中強(qiáng)制性引入獨(dú)立董事制度的開始。
人民大學(xué)重陽研究院高級研究員王衍行表示，上市公司獨(dú)立董事通過客觀判斷，對上市公司及全體股東負(fù)有誠信與勤勉義務(wù)，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人，或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。
但是在中國，獨(dú)董群體一直被質(zhì)疑“不獨(dú)不懂”“漂亮的花瓶”。獨(dú)董很難發(fā)揮監(jiān)督職能和為中小股東發(fā)生的職責(zé)，北京京師律師事務(wù)所律師宋竟一表示，“獨(dú)董一般是一些專家學(xué)者商界名流兼職，甚至是董事長的朋友或同學(xué)，很難確保獨(dú)立性和進(jìn)行有效監(jiān)督，獨(dú)董獨(dú)立性不強(qiáng)，拿錢少還得罪人的活幾乎沒有人做。”
重慶理工大學(xué)副教授、秘書長王文濤王文濤認(rèn)為，很大程度上源于中國缺乏專門的獨(dú)立董事市場，“絕大多數(shù)獨(dú)董沒有投過反對票，甚至即使投了反對票，決議依然能夠通過，獨(dú)立董事成為擺設(shè)和‘花瓶’。”
根據(jù)德勤發(fā)布的《2018德勤中國上市公司獨(dú)立董事調(diào)研報告》，獨(dú)立董事極少投反對票，一年也就一次或兩次。
現(xiàn)行的獨(dú)董的提名選任制度中，獨(dú)董提名權(quán)主要是掌握在董事會、監(jiān)事會以及單獨(dú)或合并持有公司己發(fā)行股份1%以上的股東手上，維護(hù)中小股東利益的獨(dú)董，不由中小股東提名，現(xiàn)有股東大會選舉產(chǎn)生董事的方式無法產(chǎn)生可充分代表股東利益的董事。對比歐美國家，有獨(dú)立董事管理委員會，上市公司從獨(dú)董行業(yè)協(xié)會成員中隨機(jī)選任獨(dú)董。
財經(jīng)評論員張雪峰表示，康美藥業(yè)判決公布后，大學(xué)教授或其他企業(yè)高管在兼職獨(dú)董之前也會更加慎重，兼職前會對企業(yè)有更加充分的考察和了解，兼職后，對企業(yè)的行為也會有更多的關(guān)注和監(jiān)督，以免給自己帶來一些不必要的風(fēng)險。
對此，侯煥鑫律師說，“在康美案判決中，法院認(rèn)定的責(zé)任主體不僅包括實施財務(wù)造假的高管等人員，還涉及了會計師等審計人員和獨(dú)立董事，這符合中央在《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》中加強(qiáng)資本市場管理的精神，在今后相當(dāng)長的時間內(nèi)也會是一個趨勢。
這意味著，通過加大中介機(jī)構(gòu)和獨(dú)立第三方主體在資本市場活動中的責(zé)任力度，鼓勵相關(guān)主體發(fā)表不同意見，以實現(xiàn)真理越辯越明，去偽存真的目的，最終幫助市場投資者作出更加理性和合理的判斷。
畢竟，在各方意見過于一致的情況下，投資者往往失去了判斷的基礎(chǔ)，好公司和壞公司也很難分辨。我相信，隨著人們法律意識和責(zé)任意識的不斷增強(qiáng)，上市公司的獨(dú)立董事對于如何投票，甚至是否繼續(xù)擔(dān)任該公司的董事都會更加謹(jǐn)慎。”
宋竟一律師認(rèn)為，“康美藥業(yè)獨(dú)董被判連帶責(zé)任承擔(dān)上億賠償，將使得越來越多人度擔(dān)任獨(dú)董更加謹(jǐn)慎，也引發(fā)對獨(dú)董制度的思考和完善。”
中國的獨(dú)董制度已有20年，期間形成的行業(yè)也不僅限于任職資格、提名制度、問責(zé)制度，還包括標(biāo)準(zhǔn)不明的獨(dú)董報酬以及、亟待確立的專業(yè)獨(dú)董制度等等。行業(yè)20年的沉疴不能一夕根除，但康美藥業(yè)一案已經(jīng)撕開了一道口子。在王文濤看來，“康美的判決足可以寫進(jìn)中國獨(dú)董發(fā)展史，有可能打破獨(dú)董是‘漂亮花瓶’的詛咒”。
（本文首發(fā)于鈦媒體App，作者丨楊亞茹，編輯丨孫騁）
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