何德文先生，北京七八點(diǎn)股權(quán)設(shè)計(jì)事務(wù)所創(chuàng)始人、股權(quán)設(shè)計(jì)師，曾為小米等諸多互聯(lián)網(wǎng)公司提供股權(quán)設(shè)計(jì)服務(wù)
在前期調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，早期項(xiàng)目的CEO較少提及稅務(wù)籌劃問題，但B輪以后的公司非常關(guān)注。原因何在，我們用一個(gè)例子加以說明。
在國內(nèi)現(xiàn)行的征稅規(guī)則下，股權(quán)激勵(lì)大體是分兩段征稅：
假設(shè)上市前員工以10元/股的價(jià)格行權(quán)，獲得100萬股，每股公允價(jià)值20元。則在行權(quán)時(shí)需要扣除(20-10)*100萬*45%=450萬的薪金所得稅（實(shí)際是將1000萬元所得除以12，然后適用超額累進(jìn)稅，這里為求簡便取上限作為近似）。若上市解禁期后，股價(jià)從20元漲到25元，員工拋售全部股票，則需要繳納資本利得稅 (25-20)*100萬*20%=100萬。
整個(gè)過程下來，員工凈收益950萬，納稅550萬，其中大部分是行權(quán)時(shí)的支出。員工最終獲得的是一個(gè)打了六五折的股權(quán)激勵(lì)，從長期激勵(lì)效果上肯定不夠理想。因此，臨近上市的企業(yè)有很強(qiáng)動(dòng)力去通過合規(guī)的稅務(wù)籌劃手段來幫員工節(jié)稅。
具體如何操作？
不難想到，行權(quán)時(shí)的公允價(jià)值是關(guān)鍵變量。如果能在公允價(jià)值較低的時(shí)點(diǎn)行權(quán)，那么按薪金所得去征稅的應(yīng)稅額會更低，員工到手的收益會更高。換言之，將更多薪金所得分配到財(cái)產(chǎn)所得，進(jìn)而適用更優(yōu)惠的資本利得稅率，是整個(gè)稅務(wù)籌劃的核心。
但對公司而言，這樣做并非沒有成本。因?yàn)楦缧袡?quán)意味著需要更早對員工做股份確認(rèn)。工商登記相對容易，但如果出現(xiàn)員工離職或糾紛，股東身份的變更會帶來不小管理成本。
為此，我們的建議是：盡早確定股權(quán)激勵(lì)安排，讓符合激勵(lì)條件的員工較早進(jìn)入得權(quán)和行權(quán)的期限；但在授予時(shí)要足夠?qū)徤?，確保對授予對象的長期服務(wù)意愿有充分考察；此外，還應(yīng)在期權(quán)協(xié)議中對行權(quán)后的禁售期做合理設(shè)定，同時(shí)附加相應(yīng)的回購權(quán)，以應(yīng)對潛在的離職糾紛。
德勤稅務(wù)團(tuán)隊(duì)，自21世紀(jì)初首批中國科技企業(yè)在海外上市以來，該團(tuán)隊(duì)一直是相關(guān)企業(yè)激勵(lì)稅務(wù)咨詢服務(wù)的領(lǐng)先者。僅自2017年以來，該團(tuán)隊(duì)完成了超過10宗 大型股權(quán)激勵(lì)稅務(wù)咨詢項(xiàng)目。
做企業(yè)最怕業(yè)務(wù)蒸蒸日上，但在IPO的關(guān)卡卻因架構(gòu)上的瑕疵而被擋在門外，錯(cuò)過一輪又一輪的窗口期。為了避免這些遺憾，我們先來了解一下國內(nèi)市場里，證監(jiān)會對哪些股權(quán)激勵(lì)問題格外關(guān)注。
股權(quán)激勵(lì)可能帶來的另一重問題是上市前的股份支付，員工行權(quán)價(jià)格與公允價(jià)格之間的差值會體現(xiàn)為公司的費(fèi)用，如果股份支付數(shù)額過高，企業(yè)當(dāng)期的凈利潤可能無法達(dá)到證監(jiān)會要求，進(jìn)而影響上市。潛在的解決辦法和第三個(gè)問答中一致：更早地實(shí)施股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，在企業(yè)公允價(jià)值較低的時(shí)候讓員工行權(quán)并記錄股份支付費(fèi)用，有助于緩沖一次性支付對利潤的沖擊。
大陸以外的資本市場上，股權(quán)激勵(lì)層面的障礙相對較少，對凈利潤也沒有限制。美國市場以披露為主，期權(quán)、限制性股份、限制性股份權(quán)益等激勵(lì)形式都能無縫對接，同時(shí)上市前已經(jīng)批準(zhǔn)的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，無論在上市時(shí)間點(diǎn)是否以授予，依然繼續(xù)有效。
香港地區(qū)的要求比美國嚴(yán)格一些，在上市之前已經(jīng)授予的激勵(lì)股權(quán)，上市之后仍然繼續(xù)有效；但對于未授予的激勵(lì)股權(quán)，上市之后需要符合香港關(guān)于上市公司股權(quán)激勵(lì)的規(guī)則。
趙夢晗先生，中倫文德律師事務(wù)所私募股權(quán)投資組的主管合伙人，曾為一家大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的上萬名員工設(shè)計(jì)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，為諸多互聯(lián)網(wǎng)公司提供員工股權(quán)激勵(lì)專項(xiàng)法律服務(wù)。
很多團(tuán)隊(duì)在合作初期非常愉快，為了共同的愿景和信任，可以在很多細(xì)節(jié)上互相體諒和包容。可一旦“分手”了，人性中不那么美好的部分就會暴露出來。研討會上，北京環(huán)球律師事務(wù)所的胡高崇律師和CEO們分享了三個(gè)真實(shí)案例（均為VIE架構(gòu)）：
原因是員工與境內(nèi)公司（用人單位）對境外公司授予的股票/期權(quán)權(quán)利義務(wù)的處分，不能約束境外公司與員工之間的法律關(guān)系；且與境外公司簽訂的期權(quán)協(xié)議中，也沒有約定管轄及法律適用，因此法院依照最密切聯(lián)系原則確認(rèn)了中國法院的管轄及中國法律的適用。（此案件的啟示是，在VIE架構(gòu)下，建議由境外的期權(quán)授予方和境內(nèi)員工直接簽訂附有約定管轄及法律適用條款的協(xié)議，并由境外授予方直接對期權(quán)協(xié)議下的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行調(diào)整和安排，境內(nèi)實(shí)際運(yùn)營公司或用人單位不能越俎代庖。）
因?yàn)樵诰硟?nèi)公司與員工簽訂的協(xié)議中，沒有援引這一章程，也沒有將章程內(nèi)容予以披露。最后法院判決公司賠償給員工期權(quán)對應(yīng)的折價(jià)款。（此案件的啟示是，期權(quán)協(xié)議中，應(yīng)當(dāng)對離職相關(guān)的權(quán)利義務(wù)變化做出明確界定和告知，境外公司的章程不能自動(dòng)成為境內(nèi)公司與員工間協(xié)議的約束條件。）
和前兩個(gè)案例不同之處在于，北京市第一中級人民法院將期權(quán)待遇判定為福利待遇，因而納入勞動(dòng)爭議審理，境內(nèi)公司也可作為被告（合同糾紛則存在于期權(quán)協(xié)議雙方，即境外公司和員工之間），勞動(dòng)爭議的處理模式是傾向于保護(hù)勞動(dòng)者，因此期權(quán)協(xié)議中一些限定勞動(dòng)者權(quán)利的內(nèi)容會被法官挑戰(zhàn)。（此案尚未結(jié)案，但啟示是，期權(quán)糾紛納入勞動(dòng)爭議處理有可能成為一種趨勢；現(xiàn)階段，境外與境內(nèi)公司在期權(quán)授予問題上最好能做好切割，在提出抗辯時(shí)會更有利。）
總結(jié)以上三個(gè)案例，使公司陷入不利局面的原因，主要在于期權(quán)協(xié)議的不完備，以及離職時(shí)沒有通過合適主體去做期權(quán)協(xié)議的變更。因此我們建議，在雙方都很愉快的時(shí)候就應(yīng)該未雨綢繆，在文件和制度的設(shè)計(jì)上規(guī)避潛在的風(fēng)險(xiǎn)。
對于員工已成熟但未行權(quán)的期權(quán)，由重到輕有五種處理方式：徹底剝奪、按照凈資產(chǎn)回購、按照原始出資回購、按照公允價(jià)格回購、繼續(xù)保留。授予期權(quán)的主體應(yīng)盡量通過事先約定的方式將五種處理結(jié)果體現(xiàn)在期權(quán)協(xié)議里，即寫明如果員工觸犯了哪一種情形，所對應(yīng)的是哪一個(gè)后果。這樣有助于對員工離職或不當(dāng)行為進(jìn)行有效約束，降低糾紛帶來的管理成本。
胡高崇先生，北京市環(huán)球律師事務(wù)所常駐北京的合伙人律師，所在團(tuán)隊(duì)曾經(jīng)為美團(tuán)、今日頭條及文思海輝等公司提供ESOP相關(guān)的爭議解決服務(wù)。
有心的讀者會注意到，“增加長期激勵(lì)效果，減少管理成本與風(fēng)險(xiǎn)”這兩個(gè)要點(diǎn)貫穿在上述五個(gè)問題的回答中。它未必是最好的表述，但足夠簡潔一致。我們建議CEO在溝通和落實(shí)股權(quán)激勵(lì)時(shí)也能有一條自己的原則作為根基，這將有助于員工更清晰地理解方案設(shè)計(jì)的意圖，也能更有效地將紙面上的激勵(lì)變?yōu)閷?shí)質(zhì)性的動(dòng)力。
最后用一張圖總結(jié)本文提到的核心建議：
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