Uber的中國之路似乎注定不平坦，剛剛經(jīng)歷政府的打壓，現(xiàn)在競爭對手也出招了。
6月25日凌晨，有媒體刊登出神州專車“Beat U，我怕黑專車”系列主題廣告，廣告聘請著名演員吳秀波、海清等站臺，表面宣揚公益打擊黑專車，實則劍指競爭對手Uber，暗指對方涉及“毒駕、酒駕、醉駕”等安全隱患。該系列廣告一經(jīng)刊出，一石激起千層浪，引發(fā)網(wǎng)友紛紛熱議。
然而出人意料的是，眾多網(wǎng)友一邊倒地支持Uber，對神州專車詆毀競爭對手行為表示反感，甚至有不少網(wǎng)友指責(zé)神州專車想出位想瘋了。對此，神州專車不得不于當(dāng)天下午發(fā)表“最誠懇的道歉信”，在道歉信的最后還贈送專車券。
不得不說，這種劍走偏鋒式營銷模式看起來頗為成功，它讓網(wǎng)友一天之內(nèi)兩次刷屏，引起極高的關(guān)注度。然而，我們認(rèn)為，神州專車此次營銷推廣涉嫌不正當(dāng)競爭，構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。
這是典型的商業(yè)貶損行為
《反不正當(dāng)競爭法》第十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！?/p>
該條所調(diào)整的即為商業(yè)詆毀行為。
比如，在“奇虎與騰訊不正當(dāng)競爭”一案中，最高人民法院認(rèn)為，判定某一行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，其判定標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否屬于捏造、散布虛偽事實，對競爭對手的商業(yè)信譽或者商品聲譽造成了損害。反不正當(dāng)競爭法并沒有對商業(yè)詆毀的語言做出限制，詆毀語言并不一律要求有感情色彩，無論是包含諸如憎恨、羞辱、藐視的語言或者說是罵人的話，還是不帶任何感情色彩的陳述，只要其中涉及的事實是虛偽的，是無中生有的，并因此損害了他人的商業(yè)信譽和商品聲譽，就構(gòu)成商業(yè)詆毀。
然而，神州專車此次遭人詬病的營銷行為中，指出黑專車?yán)碣r難、誘惑多、毒駕、醉駕、酒駕等種種安全隱患，這些問題確實真真切切客觀存在，并非虛構(gòu)。
從表面看來，神州專車似乎并不構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。
目前法律條文尚未將商業(yè)貶損納入商業(yè)詆毀之內(nèi)，這是立法的不足，因為商業(yè)貶損行為不以虛構(gòu)事實為要件，只要從日常生活經(jīng)驗與社會公眾的一般認(rèn)知角度，能夠認(rèn)定對競爭對手商譽進(jìn)行貶低即可。
在神州黑專車廣告中，以黃底黑字的大字號標(biāo)示“Beat U，我怕黑專車”，直指Uber，暗示專車就是黑車，需要打黑。專車是否為黑車，尚未有官方定論，神州專車直接將Uber專車與黑車劃等號，其踐踏競爭對手抬高自己的行為不妥，已然構(gòu)成對競爭對手的商業(yè)貶損。
以“正常市場經(jīng)營者標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定過錯
對于過錯的認(rèn)定，傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法遵循“善意的管理人”標(biāo)準(zhǔn)。放在競爭法領(lǐng)域，就要求過錯的判斷放在一個正常的、合理的、善意的從事市場經(jīng)營的主體角度考慮。
在“黑專車”事件中，神州專車并沒明確指出Uber就是黑專車，看起來很難判定有惡意。但是，站在一個正常的、合理的、善意的市場經(jīng)營者角度，在神州專車系列主題廣告中，眾多明星手持“U”字標(biāo)牌，結(jié)合廣告文案中出現(xiàn)“老卡”（Uber創(chuàng)始人卡拉尼克）、“烏伯”（Uber中文發(fā)音）字樣，其指向Uber的意圖很明顯。
另外，政府鼓勵發(fā)展專車業(yè)務(wù)，并未將專車定論為黑車。Uber專車是否為黑車，作為一般消費者有權(quán)利對其進(jìn)行評價，而神州作為Uber競爭對手，則無權(quán)過度貶損。因此，神州專車直接將Uber專車與黑車劃等號，主觀上存在明顯的惡意。
讓“罰足以畏”來追究責(zé)任
就正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幎?，它是競爭者通過必要付出的誠實競爭?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，不斷創(chuàng)新提高競爭力無可厚非，但是，競爭自由和創(chuàng)新自由必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界，逾越邊界就應(yīng)當(dāng)喊停。
對此，反不正當(dāng)競爭法將停止侵權(quán)作為第一位的救濟手段。因此，神州專車侵犯Uber商譽行為應(yīng)停止。
與此同時，對于神州專車的惡意侵權(quán)行為，也應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)厲賠償處罰。反不正當(dāng)競爭法的賠償數(shù)額通常按照權(quán)利人的損失或侵權(quán)人獲得的利益來計算，在兩者均難以確定的情況下適用法定賠償。
此次神州黑專車事件中，不管是權(quán)利人損失，還是侵權(quán)人的獲益，其實都難以計算。不難想象，如果訴諸法院，必將會是一個“中國特色式賠償額”，即采用法定賠償，最多幾十萬元。
如果罰不以畏，不良的市場經(jīng)營者就會肆無忌憚，就難以建立起良性的市場經(jīng)營環(huán)境。因此，對于神州專車惡意貶損競爭對手的行為，應(yīng)當(dāng)適用帶有懲罰性、高額的賠償。一方面，對神州專車的惡意侵權(quán)行為進(jìn)行懲罰，將其罰到肉痛，承受高昂代價；另一方面，為市場競爭者敲響警鐘，防止類似商業(yè)貶損行為再次發(fā)生。
在這個互聯(lián)網(wǎng)+的時代，商業(yè)競爭激烈程度前所未有，更加需要有序的市場環(huán)境和明確的市場競爭規(guī)則。那種希望借用“背后力量”打擊競爭對手的行為最終難得人心。
前有谷歌遭封殺，后有推特、Facebook被墻，下一個會是Uber嗎？
【文/陳明濤、田君露，知識產(chǎn)權(quán)第一新媒體，微信公眾號：IPRdaily】
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